人物：刘长森  职位：北京市京都（深圳）律师事务所律师高级合伙人、执行律师  职称：教授《深圳经济特区物业管理条例》及配套文件起草及修订主要负责人之一。

在第二届产权保护论坛上，北京市京都（深圳）律师事务所高级合伙人刘长森律师讲授了深圳物业管理市场存在的主要问题、原因分析等问题。

以下是刘长森律师发言内容：

   各位专家、各位学长、学妹，大家下午好！很高兴参加今天的论坛。今天上午我听了很多名家的讲座，我在大学的图书馆听讲座，这已经是20年以前的事情了，所以今天在这里我感觉到特别的幸福。我一会讲的大概二十几分钟的内容，就全当是我离开校园然后向老师们做一个汇报。我从事法律这项工作差不多20年，一直在和物业管理打交道，我既给政府做顾问，又给企业做顾问，然后还有给业主和业委会做顾问，所以我对各方的想法都比较清楚。

   今年深圳市人大通过了一部新法《深圳经济特区物业管理条例》，实际上这次是修法，而不是新制定一部新法。那修的是什么法呢？现在深圳就有一个物业管理条例，是2008年的1月1日起开始实施的。这个条例是在物权法实施以后新制定的，可是我们这个新法实施以后并没有解决多少问题，物业管理的矛盾不但没有减少，反而增加得很快。

    而且我们发现深圳的这些矛盾和全国其他城市几乎是一模一样的。所以这个条例实施大概三至四年以后，就有人提出了要对这个物业管理条例进行修改，那么往哪个方向去修改呢？深圳住建局曾委托几家研究机构对深圳物业管理的核心问题进行研究。这几家单位研究了两年多的时间，但是每一家都说出了不同的理由，没有得出共同结论。所以在2014、2015年的修法就没有进行下去，可是问题还在不断的增长。

    2015年深圳有人大代表提出要对深圳条例进行修改，不修改我们这个问题是解决不了的。在2016年的人大会上，有70多位人大代表联名写了一个提案，要求修改物业管理条例。当年深圳人大把它列入立法计划。2016年4月，市住建局邀请我参与修法工作。

    我觉得这项工作是很有意义的，尤其我干了这么多年，我对物业管理始终有感情。市住建局就把条例修改的任务交给我，让我写第一稿的修改草案。这项任务是非常繁重的。但是我这么多年从事物业管理，这次让我搞这个立法，能不能弄出点新的东西，我自己心里也没有底，但是我有信心能把这个工作完成。实际上，这次修法的焦点是如何找出物业管理共性问题的根源。

    因为全国的问题都一样，那肯定是制度出了问题，我们立法的制度出了问题，那我们立法制度的核心问题在哪里？我必须得出结论，然后才能找出修改方案。这方面，我结合自己这些年的职业经历，然后我再研究一下国外的经验，很快我们就找到了一个方向。

    物业管理市场不外乎这样几个主体：建设单位、业主、物业管理企业和政府。建设单位存在什么问题？我归纳主要是两个方面的问题，一个是房屋的质量问题，比如漏水。每次漏水的时候，业主去找物业公司，他不找开发商，他说开发商我找不着，物业公司和开发商是一伙的。

    但是这个问题物业管理处是解决不了的，很多开发商都已经不在了，矛盾就集中到了管理处。而这个问题怎么解决呢？其他城市是这么解决的，要求开发商在交房的时候向政府交一笔房屋质量保证金，如果有了问题开发商不去修的话，那业主向管理处申请，管理处给做个证，然后业主就可以向政府申请用开发商的保证金。

    我觉得这个办法挺好，现在很多城市就是这么做的，我提出来也可以写进去，但是没有写进去，因为深圳的开发商在交房的时候，已经交了一笔大修基金，如果再交一个担保金，开发商的压力会比较大。第二个和开发商有争议的问题是什么呢？就是开发商和业主争夺小区的配套物业产权，主要是停车场。

    开发商说停车场是他的，架空层也是他的，外墙面的广告权益也是他的。业主说那都是我们业主共有啊。关于小区里面配套物业的产权归属，目前确实存在立法规定不清的问题，开发商说是他的，因为有合同约定，业主说约定也无效。那这个争议怎么解决呢？我们认为需要上位法来解决，地方立法是没有办法解决的，地方人大没有物权归属的立法权。

    物业管理企业存在什么问题呢？我归纳了五个方面的问题，第一是小区的财务不公开。现在所有的钱都被物业公司收取了，然后让他公开账目，他是不愿公开的，对此，业主的意见是最大的。第二是服务质量不到位。第三是物业公司抱怨收费难涨价难。业主对物业服务不满意，就不愿意交钱，物业公司要涨价的话呢，业主说你凭什么涨价。第四是维修资金使用难，这个也是共性的问题。最后一个问题是物业管理交接难。物业管理交接难在全国都是一样的，新物业想进去老的不退出来，然后两伙人就僵持在这里，然后公安来了，甚至大打出手。为什么新老物业交接这么难呢？是因为老的不愿意退出去，以各种理由不愿退出去，那不愿意退出去有什么好处呢？只要在这儿能够坚持下去，就有机会继续在这管下去，只要管下去就有钱赚，这是核心的问题。深圳有个小区，政府给老物业下了责令退出小区通知，但他没走，一坚持，坚持了7年，熬过了两届业主委员会并和第三届业委会成功签了合同，现在还在管。

   关于业主委员会的问题，我觉得主要是它的法律定位不明确。在民法总则征求意见稿中，先是把业主大会、业主委员会的法律地位写进去了，后来不知为什么又把它删了。现在立法里面，我们搞不清楚业主委员会属于一个什么样的组织。

   业委会这个组织它非常的不稳定，因为经常要换届，一旦换届不成功的话，这个组织就不存在了。每次换届的时候，政府去备案的名称都不一样，第一届业委会、第二届业委会……，第一届和第二届它们是不是同一个组织，大家搞不清楚，以至于我去打官司的时候，第一届业委会起诉的这官司还没进行完，就换届第二届了，法官说它们是不是一个组织？实践当中就会产生很多这样的问题。业主委员会存在的另一个问题是不作为或乱作为，为什么不规范？因为这个组织法律地位不明确，就无法通过组织法管理的方式去规范它。

    那对于政府来讲呢，政府抱怨对企业没有监管措施，对业主委员会也缺少监管措施，政府无法对物业管理市场实施有效监管。

    从这么多问题当中，我最后归纳核心问题是什么呢？核心的问题是我国业主管理团体法律主体地位不明。这一点是我国立法与国外立法的最大差别，国外发达国家的立法，业主管理团体的法律地位是非常明确的。为什么说我国业主管理团体法律主体地位不明确呢？首先我们看国务院物业管理条例，业主大会是一个组织，说完是一个组织以后，后面就没有后话了，他是一个什么组织呢？这个组织成立后，如何登记，有没有组织牌照？它是否拥有自己的财产，诸如此类问题，后面什么都没有讲，然后接下来就说选业委会，然后就开会，别的没有。所以，业主大会名义上是组织，但其仅仅是一个会议形式而已。现在的业主大会就是一个有名无实的组织。接下来呢，物业管理条例说业主委员会是业主大会的执行机构，由政府备案，业委会拿到备案证以后呢，它可以去签合同，然后它到处盖章，就是代表全体业主行使权力了。业委会本来是业主大会的内部执行机构，却成了对外代表全体业主的组织。但其实，业委会也只有一个备案证，这个备案证也仅是“出生证”而不是“身份证”，它仍然身份不明。

    业主大会仅是一种会议形式，业主委员会呢又没有身份。这样的结果是什么呢？业主管理团体，什么都做不了。不能去银行开个账户，自己不能管钱。那只有把自己的权利委托给别人去干了。这样呢就形成了现在的物业管理制度，我把它叫作“全委托管理制”，这就是我们现行的物业管理法律制度。

    这种全委托管理制是什么呢？是我们把小区所有的事务都委托给物业公司了，包括最重要的一项权利，就是收钱和花钱的这个权利也都给了物业公司了。自己留下什么权力呢？就是一个监督权啊，可是你把他炒掉以后，你再换一家物业公司呢，它还是可以不听你的。继续换，那就不断的重复原来的故事啊，解决不了问题。所以在这种全委托管理制度下，物业管理公司处于绝对的主导地位，所有的话语权都在物业公司，业主是没有什么话语权的。

    我们看一组数据啊，这是今年10月中国物业管理协会发布的一组数据，说2018年，全国的物业管理行业产值达到了7000多亿，企业有12.7万家，这个数量是非常庞大的。我们这么多年都听说物业公司在增加，没听说有减少，你听说哪个物业公司破产过不下去了吗？没有，他们都活得很好，而且规模越来越大。

   这是中国物业管理协会公布的数据，这些数据反映2018年物业管理产值80%来自于物业管理费的收入，物业管理费的收入意味着什么？是业主交的钱。也就说你物业公司赚了那么多钱，原来80%都是业主交的钱，是拿我钱去上市啊。说好的物业管理是微利行业，你怎么成了暴利的行业？同时呢，我们发现业主自治这个方面呢，举步维艰，全国业主委员会的成立率呢不到30%，即便成立了这业委会，能运转也没有多少。由此可见，全委托管理制是有利于物业服务企业而不利于业主自治的一项法律制度，这是导致业主与物业公司不断产生纷争的根源。

   我们的这次修法有两个方向，一是保留现行全委托管理制度不变，然后研究谁能管住物业公司，只要把它管住了，我们业主可以不操心业主自治了。谁有能力呢？只有政府有这个能力。但把所有责任都加给政府，又必然会导致行政过度干预市场，不利于市场经济条件下物业管理市场的形成与发展。

   另一个选择是制度创新。怎么创新呢？就是要给业主管理团体一个明确的法律地位。但我们又遇到了障碍，地方立法能明确业主管理团体的法律地位吗？严格来讲是没这个权利，但我们深圳还要创新，如果不想点办法的话，那就突破不了。我们就想了一个办法，就是把现在的业主大会从一个“虚”的会议形式把它变成一个“实”的组织，这就是我们的创新方向。我把它称作“业主大会组织化”，实际上呢，是“业主大会实体化”，这是我们深圳物管条例修改的最大亮点。

    这里面涉及到一个问题，就是把业主大会变成一个法人组织，还是非法人组织？刚开始我们没有想太好，到底是法人组织好还是非法人组织好，因为那个时候理论上争论也是很大。最后实际结论是什么呢？深圳业主大会成为非法人组织，它并不是一个法人组织，没有自己独立的财产，不能独立承担民事责任。深圳新条例规定，业主大会成立后就到政府去备案，备案后政府会给它发一个统一的社会信用代码。有了这个统一社会信用代码证，业主大会就有了自己的组织身份证，就成为名正言顺的实体组织了。给业主大会发统一社会信用代码证，这在全国是领先的，我暂时还没有看到其他城市能做到这一点。

    业主大会成为实体组织，必须有完善的组织机构。深圳条例规定，业主大会由全体业主组成，业主大会会议是最高的权力机构，业主委员会是业主大会的常设执行机构。此时的业委会和原来的业委会不同，几乎是不能对外的，对外必须是业主大会的名义，那么它只能是对内。

组织要有财产和经费才能运作，业主大会有没有财产呢？首先它有房产，物业管理用房属于业主法定共有，楼教授讲共有物业产权问题，我认为讲的很好，很多房子是可以独立办产权证的。此外，小区还有一些公共场地、公共空间，这些都是有经济价值的。比如说小区里面的道路停车收费，或者出租场地收费等等。再有就是业主还有共有资金，所以我们说业主大会这个组织有房、有地还有钱。有了这些财产，开展业主自治活动就有了财务保障。业主大会这个组织如果它一旦负债的话，那就按照非法人组织承担方式，首先由组织来承担，如果组织承担不了，就由全体业主承担。当然，这里面还有很多深层的法律问题，时间关系不去再深入研究。那业主大会什么时候解散呢？条例没去写，我认为只能按照民法总则关于非法人组织解散的有关规定执行。

    明年3月1号以后，深圳现在已成立业主委员会的小区就要去换证挂牌，名正言顺的以业主大会的名义开展物业管理活动。业主大会变成一个实体组织以后会产生什么样的现实意义？我认为主要有以下几点：

   第一点就是从根本上解决业主管理团体法律主体缺位这个问题。以后在深圳就不用担心这个问题。前面我讲了业委会因为换届不成可能就不存在了，但是这个业主大会组织一旦备案登记就永续存在，非经法定程序不能解散。业主大会与业委会换届没有直接关系，既便业主委员会不存在了，但业主大会组织仍然存续不受影响。

   第二点是为业主开展自治活动提供了组织上的保障。今后所有业主要开展物业管理活动就以业主大会的名义来开展。身份是非常明确的，尤其是签订物业管理合同或者签订其他经营合同的时候，可以业主大会的名义自己去签，不用委托物业公司代签，从而有效保障业主共有财产权益不被非法侵占。现在业主们没有一个组织，所有的钱都给物业公司，物业公司收了多少钱，花了多少还剩了多少，永远只能去猜，物业公司走了也没办法收回。有了业主大会这个组织以后，业主们就可以去银行开一个业主大会账户，小区所有的钱都打到业主大会的账户上去，由业主自行管理。今后在深圳，如果小区进行业主大会备案登记，管钱的事儿都是业主大会自己说了算。不但小区的停车费进了业主大会的账户，电梯广告费等其他收入也都进业主大会的账了。我们设计了一套业主大会财务管理制度，不但可以共有财产安全，还可以保证业主随时上网查询小区的财务状况。

   第三点是保障业主在物业管理活动中享有更多的话语权。业主现在是没有话语权的。我们说合同法里面有一个抗辩权，不履行抗辩权，现在业主的不履行抗辩权是没法实现的。业主大会将小区的钱袋子握在自己手中，如何物业公司不履行合同，则业委会就可以通过迟付、拒付或减少价款的方式行使不履行抗辩权，从而迫使物业公司全面履行合同。

   第四点是我个人思考，现在有些业主共有财产，没办法去登记的，因为没有一个组织可供登记，那有了这个组织以后可不可以登记？我认为是可以，刚才陆教授讲的是共有物业有两个部分，那可以作为独立产权登记的，我认为可以登记在业主大会这个组织的名下，他是有组织有身份的，在他名下是名正言顺的，要不然的话始终登记在开发商名下。我们就看到有一些开发商就把物业管理用房卖给别人，但是如果登记在业主大会的名下，就不可能产生这样的情况。

   第五点，我认为可以很好的解决业主委员会诉讼主体资格受限问题。这些年我打官司发现业主委员会这个诉讼主体始终存在着很大的障碍，主要的原因就是他仅是一个代理人，业主委员会每次起诉的时候还要开业主大会去授权。如果没有授权的话，他能不能做原告，另外一个问题就是能不能做被告？有人说可以做被告，但问题是业委会没有财产。我曾经代理过一个业委会的案子，这个案子大概的情况就是换届选举，然后业主说他暗箱操作，业委会就贴出来一个告示，这个业主就把业委会告了，告什么？告侵权，还要请求赔偿损失。那这里边就有一个问题，判赔偿损失，业主委员会没有财产，能不能让全体业主承担？而且，这个案件在执行阶段，业主委员会已经任期届满解散了，法院找不到执行的主体，所以这里面有很多法律的障碍。那么我们把业主大会变成一个实体组织以后，业主大会就可以成为原告或被告，这个法律关系是非常清楚的，而且也不存在执行难的问题。比如说在酬金制收费方式下，亏损应该是全体业主来承担，可是当真出现亏损的时候，物业公司去告谁？业主委员会吗？业委会他说不是全体业主啊，如果要告业主大会，好像业主大会又不是一个组织，那只能告每家每户，如果告每家每户，则不但增加诉累，而且也会将法律关系变得更为复杂。但业主大会成为实体组织后，因其具有财产，物业公司就可以直接将业主大会列为被告，最终由业主大会以业主共有财产进行偿付，这个问题就很好解决了。

    总之，有了业主大会这个实体组织，深圳的物业管理就可以往业主自治这条路上走，而不再沿续全委托管理的老路，业主可以自己当家作主了，再出现问题，就是业主自治的问题，也就是业主们内部管理问题，不会再去抱怨物业公司。在西方一些发达国家，业主自治的制度已经施行上百年了，它一直这么干，没发现有什么问题，我们为什么不能向他们去学习呢？所以深圳要建设国际标杆城市，在立法上也应当向国际标杆城市看齐。2016年我们提出立法要借鉴国际先进城市经验，如今深圳人大已经通新修订的物管条例，明年就要实施了，希望实施以后，深圳的物业管理能够率先与国际接轨。

   谢谢！