四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川06民终67号

上诉人（原审原告）：成都思源物业服务有限公司，住所地成都市金牛区茶店子路377号1楼1号。

法定代表人：刘伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何首祥，四川山和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明霞，四川山和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川垚成投资有限公司，住所地什邡市澜丰路。

法定代表人：黄勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈萍，四川宏剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田文才，四川宏剑律师事务所律师。

上诉人成都思源物业服务有限公司（简称“思源公司”）与上诉人四川垚成投资有限公司（简称“垚成公司”）因物业服务合同纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院(2016)川0682民初1844号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人思源公司上诉请求：1、撤销什邡市人民法院(2016)川0682民初1844号民事判决第二项、第三项，并依法改判垚成公司向思源公司支付违约金200000元、经济损失180410元，共计380410元；二、本案一、二审诉讼费用判由垚成公司承担。事实及理由：垚成公司单方以合同无效为借口撕毁合同的行为属严重违约，应按合同约定向我公司支付违约金200000元；我公司为履行合同做了大量准备工作，2016年5月30日首批物业交付，我公司于2016年3月开始聘请工作人员实属合理。一审法院认定2014年4月12日起的损失属于我公司自己的原因导致，垚成公司不承担责任的认定不妥。首先，我公司2014年4月11日收到垚成公司不履行合同的通知后积极与垚成公司协商继续履行合同；其次，即使要解聘工作人员，也要按照劳动法的规定提前30天通知员工并支付经济补偿金；我公司为履行合同于2014年11月25日聘请了成都相之悦广告公司对万象国际城前期物业服务进行设计并印刷，该费用在我公司与垚成公司签订了前期物业合同后才发生，应该得到法院的支持。

垚成公司答辩称：《什邡·万象国际城前期物业服务合同》性质是委托合同，垚成公司作为委托方解除委托合同不承担违约责任，且该合同违反法律的强制性规定，应自始无效。思源公司不能同时主张违约金和损失，且思源公司主张的违约金过高，因合同无效，垚成公司不应承担违约责任。思源公司解除与员工的劳动关系只需提前三天，对于思源公司2016年4月11日后的损失应由其自行承担；垚成公司不承担本案违约责任。

上诉人垚成公司上诉请求：1、依法撤销原判，予以改判；2、判决垚成公司与思源公司签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》自始无效。3、判决垚成公司不应支付思源公司违约金7万元；4、本案一、二审诉讼费用全部由思源公司承担。事实与理由：合同约定物业服务的面积超过了3万平方米，按照《物业管理法》及《招标投标法》的规定应通过招投标方式选择物业公司。思源公司未提供证据证实我公司向其发送过招标邀请和招标文件等，也无其他证据证实其参加招投标程序。2014年思源公司已在万象国际城售楼中心从事物业活动，2014年9月，我公司为办理房产预售许可的需要，出具了思源公司中标取得万象国际城住宅物业管理的招标通知书，该通知书并非通过招投标程序。由于双方签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同；思源公司伪造证据，虚构损失。思源公司有一支现成的员工队伍，没有必要另行聘请员工为履行合同做准备，另外，在思源公司提供的工资表中，张应长、熊健、赵红梅、李升华、张勇、米仕弟在2016年1月至2016年4月30日期间在思源公司安排在德阳高新大厦物业管理项目部上班，并不是思源公司为履行合同聘请的人员，思源公司也未提供司法鉴定结论或其他证据来证明其损失情况。故我公司不应支付思源公司违约金7万元。

思源公司答辩称：合同无效应由法院确定而非垚成公司单方予以解除；《什邡·万象国际城前期物业服务合同》经过招投标程序，该合同有效；思源公司为履行合同做了大量工作，垚成公司应承担违约责任。

思源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》；2.被告支付原告违约金20万元；3.被告支付原告经济损失180410元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，原告通过招投标的方式中标被告开发的什邡万象国际城项目的前期物业服务合同，被告向原告发出中标通知书，并于2014年9月15日，原、被告签订《什邡·万象国际城前期物业服务合同》，双方签字盖章，该合同成立并生效，并在什邡市房产主管部门备案。依据合同约定，该合同期限为3年，自首批物业交付使用之日起，原告为履行该合同，按照合同约定及被告项目计划交房时间花费大量人、财、物进行物业管理进场的前期准备工作。2016年4月8日，被告违背诚实信用原则向原告发函称双方之间签订的前期物业服务合同无效，拒绝履行合同，原告即回函要求被告在2016年5月31日前依据合同约定全面履行合同，办理物业承接手续并安排人员前往物业项目所在地办理有关手续，被告均予以拒绝。原告认为被告违反合同诚实信用原则，无故拒绝履行合同，给原告造成损失，侵害了原告的权益，原告特诉至法院，主张权利。

一审法院认定事实如下：被告开发修建什邡市万象国际城项目。被告通过招投标的方式确认原告系该项目的前期物业服务单位。2014年9月22日，原、被告签订《什邡·万象国际城前期物业服务合同》，约定由原告为被告的万象国际城提供物业服务，合同期限3年，自本项目首批物业交付使用之日起至36个月后止；合同执行期间，任何一方无故单方面提出解除合同的，应向守约方支付20万元的违约赔偿金。违约方如因违约行为给守约方造成实际损失的，还应赔偿守约方的实际损失等。2016年4月8日，被告向原告发函称因被告未通过招投标的方式选聘物业服务企业，违反法律的强制性规定，双方签订的前期物业服务合同应当无效。原告于2016年4月19日回函被告认为，原告系通过中标的方式取得被告的物业服务，并与被告签订有效的物业服务合同，被告若未在2016年5月31日前办理物业承接手续，视为被告单方面解除合同，原告可依法追究被告的法律责任。

一审法院认为，原、被告签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。被告抗辩万象国际城物业服务未经过正规招投标，其与原告签订的物业服务合同应当无效的意见，因原告提交了被告向其出具的中标通知书，且被告也提交了在什邡市住建局备案的中标通知书，能够证明原告系中标取得被告什邡市万象国际城的物业，原、被告签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。但被告在2016年4月8日以合同无效为由拒绝履行合同，而原告现主张解除合同，双方均表示了不履行合同的意思表示，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》于2016年11月17日解除。

关于原告诉请要求被告支付违约金及赔偿损失的请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定及物业服务合同第三十四条“本合同执行期间，甲乙双方中的任何一方无故单方面提出解除合同的，应向守约方支付20万元的违约赔偿金。违约方如因违约行为给守约方造成实际损失的，还应赔偿守约方的实际损失”的约定，被告先以合同无效为由拒绝履行合同，被告系违约方，应当承担支付违约金及赔偿损失的责任。合同约定违约金为20万元，被告认为合同约定过高，请求法院予以调整。本案根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，确定违约金的标准。原告提交的工资单及劳动合同能够证实原告在2016年3月起开始为履行合同进行准备工作，聘请管理人员，而根据合同约定原告应从2016年5月30日首批物业交付之后开始履行合同义务，因此，原告从2016年3月开始进行未履行合同进行准备工作亦属合理。被告于2016年4月8日向原告发送合同不能履行的通知，原告于2016年4月11日收到该通知后，即应当减少并防止损失的扩大，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取补救措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定，对原告2016年4月12日以后的损失部分，属原告自己产生的损失，被告不承担责任。关于原告主张的印刷费4500元，该印刷费产生于2014年11月25日，距合同履行尚有一年半时间，不能证明是原告为被告印刷使用，本院不予支持。

基于原告的上述损失，结合合同尚未履行的要素，一审法院确认被告支付违约金7万元。关于原告主张的损失部分，已综合在违约金中予以确定，不再支持。故判决：一、原告成都思源物业服务有限公司与被告四川垚成投资有限公司签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》于2016年11月17日解除；二、被告四川垚成投资有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付原告成都思源物业服务有限公司违约金7万元；三、驳回原告成都思源物业服务有限公司的其他诉讼请求。

二审中，思源公司提交了《万象国际城前期物业管理协议业主临时规约》，垚成公司认为其不属于二审中的新的证据而不予质证。本院认为，该证据结合一审期间思源公司提供的成都相之悦广告公司出具的单据及增值税发票，能够证实思源公司为履行合同产生印刷费4500元。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

二审同时查明，思源公司与垚成公司签订《什邡·万象国际城前期物业服务合同》后至2016年4月8日垚成公司向思源公司发函称双方签订的前期物业服务合同应当无效时止，思源公司招聘了赵红梅等17人工作，截止2016年6月30日解除劳动关系，该期间共计支出工资及经济补偿金共计174400元。

本院认为，垚成公司向思源公司出具了中标通知书，并且垚成公司在什邡市住建局进行了备案，能够证明思源公司中标取得垚成公司什邡市万象国际城的物业服务工作，思源公司与垚成公司签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。垚成公司关于物业服务合同无效的抗辩及上诉理由本院不予支持。思源公司与垚成公司双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。由于垚成公司在2016年4月8日以合同无效为由拒绝履行合同，且在本案审理期间坚持合同无效的主张，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。垚成公司坚持合同无效的行为表示其已不愿再履行其与思源公司签订的《什邡·万象国际城前期物业服务合同》，故对于思源公司请求解除《什邡·万象国际城前期物业服务合同》的主张，本院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《什邡·万象国际城前期物业服务合同》第三十四条约定“本合同执行期间，甲乙双方中的任何一方无故单方面提出解除合同的，应向守约方支付20万元的违约赔偿金。违约方如因违约行为给守约方造成实际损失的，还应赔偿守约方的实际损失”，垚成公司先以合同无效为由拒绝履行合同，应当承担相应的违约责任。

根据合同约定思源公司应从2016年5月30日首批物业交付之后开始履行合同义务，因此，合同签订后，思源公司从2016年3月开始聘请管理人员，筹备与业主签订物业合同等，展开与物业管理相关的工作，为履行合同进行准备亦属合理。由此产生的费用，系思源公司为履行合同的损失。思源公司与垚成公司签订《什邡·万象国际城前期物业服务合同》后，为履行合同聘请员工、印制《万象国际城前期物业管理协议业主临时规约》，共计支出费用178900元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。根据以上规定，违约金兼具对守约方损失的弥补性和对违约方的惩罚性，二者不可同时主张。本案中综合思源公司的损失，结合当事人对合同的履行情况及过错程度，本院确认垚成公司应当向思源公司承担违约金20万元。

综上所述，上诉人思源公司所提部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人垚成公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、维持什邡市人民法院(2016)川0682民初1844号民事判决第一项、第三项；

二、撤销什邡市人民法院(2016)川0682民初1844号民事判决第二项；

三、四川垚成投资有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付成都思源物业服务有限公司违约金20万元。

一审案件受理费3446元，由成都思源物业服务有限公司承担500元，四川垚成投资有限公司承担2946元。二审案件受理费7456元，由上诉人成都思源物业服务有限公司承担500元，上诉人四川垚成投资有限公司承担6956元。

本判决为终审判决。

审判长　姚　峻

审判员　贾华荣

审判员　毛文婷

二〇一七年五月二日

书记员　凡　萌